Externalisation de l'immobilier de l'entreprise

Une société dispose d'une dimension patrimoniale lorsqu'elle est propriétaire directement ou indirectement de l’essentiel du patrimoine immobilier qu’elle utilise.

Elle désire procéder à « l'externalisation », pour employer un terme à la mode, de ses actifs immobiliers, afin de bénéficier d’un important apport de trésorerie, tout en poursuivant l'exploitation de son fonds de commerce dans les locaux qu'elle occupe.

Cette stratégie demande une préparation importante, d'autant plus que plusieurs solutions sont envisageables, dont on peut brièvement faire une présentation.

Les divers modes pour une « externalisation immobilière » sont les suivants :

Première solution : cession et bail commercial :

Celle-ci consiste d'une part à céder les actifs immobiliers de la société, et d'autre part à négocier avec l'acquéreur de ceux-ci un contrat de bail commercial dont le locataire sera la société ou ses filiales, et dont on peut imaginer qu'il soit d'une durée supérieure à neuf ans, afin de pérenniser l'exploitation du fonds de commerce.

Cette solution a été pratiquée à de nombreuses reprises, notamment par des entreprises publiques et elle conduira le cédant à dégager, au moment de la cession, d'éventuelles plus-values taxables.

Deuxième solution : lease-back :

Cette solution, tout aussi classique et utilisée que la précédente, consiste à céder les actifs dont la société est propriétaire à un établissement de crédit-bail immobilier qui consentira alors un crédit-bail immobilier à la société qui procède à l'externalisation, ce crédit-bail portant sur les actifs cédés.

Par l'effet de la cession des biens immobiliers, une plus-value éventuelle pourrait être dégagée et serait alors soumise à l’impôt.

Pendant la durée du crédit-bail, en sa qualité de crédit-preneur, la société pourra continuer à jouir des locaux qu'elle occupe en contrepartie des redevances de crédit-bail.

Elle redeviendra pleinement propriétaire des locaux soit par anticipation au moment où il sera convenu qu'elle pourra exercer la promesse unilatérale de vente stipulée dans le contrat de crédit-bail, soit à l'arrivée du terme de celui-ci.

Troisième solution : prêt et antichrèse ou hypothèque :

Afin d'obtenir des financements extérieurs par des prêts, la société pourrait utiliser ses actifs immobiliers pour fournir de solides sûretés aux établissements prêteurs : il s’agirait de prêts consentis avec antichrèse ou de prêts hypothécaires :

• Prêt avec antichrèse :

L'antichrèse est un contrat en vertu duquel un débiteur confère à son créancier la possession d'un immeuble avec le droit d'en percevoir les fruits, étant précisé que le créancier est tenu de les imputer annuellement d'abord sur les intérêts s'il en est dû et ensuite sur le capital de la créance jusqu'à parfait paiement. Il s’agit à la fois d’une sureté et d’un mode de paiement.
La société pourrait consentir une telle sureté à une banque tout en demeurant locataire des biens immobiliers grevés de cette sûreté-paiement.
En effet, la majorité de la doctrine considère qu'il n'est pas nécessaire que la possession de l'immeuble par le créancier-antichrésiste soit matérielle, celle-ci peut être juridique si bien que le créancier peut consentir un bail au débiteur constituant.
Au cas particulier d'une externalisation, l'établissement de crédit qui accorderait un prêt à la société pourrait donc lui consentir un bail commercial d'une durée égale à celle de l'antichrèse et les loyers serviront à payer la dette bancaire.
Cette solution présente l'avantage de conférer une sûreté solide à l'établissement bancaire qui, à compter de la publication de celle-ci, jouit d'un droit de préférence et d'un droit de suite, et elle présente le mérite de permettre à la société qui externalise son patrimoine, de rester propriétaire de ses actifs.
Cette solution offre aussi l’avantage d’éviter le paiement de la taxe de publicité foncière au taux de 0,6 %, si l'antichrèse est comprise dans l'acte de prêt, l'enregistrement de celui-ci n'étant soumis qu'au droit fixe de 500 francs (Instruction du 21 janvier 1998, BOI 0K-1-98) ;

• Prêt avec hypothèque :

A la différence de l’antichrèse, l’hypothèque n’est constitutive que d’une sureté et non d’un mode de paiement; elle n’entraîne pas de dépossession du débiteur qui consent l’hypothèque sur ses biens immobiliers, celui-ci continue à en percevoir les fruits.
La portée des droits du bénéficiaire de l’hypothèque est aussi grande que celle de l’antichrèsiste mais l’inscription hypothècaire est assujettie à la taxe de publicité foncière (0,6 %).

Quatrième solution : cession d'usufruit :

On peut imaginer que la société décide de céder l'usufruit des biens immobiliers à un tiers ou des titres de sociétés filiales du groupe, propriétaire des actifs immobiliers, pour une durée limitée.

Cette solution conduirait cette société à demeurer nu-propriétaire de ses actifs pendant la durée du démembrement, et imposerait que le cessionnaire de l'usufruit consente un bail commercial à celle-ci afin de lui permettre de poursuivre son exploitation.

Le transfert de l'usufruit sera obligatoirement limité dans le temps, et il sera préférable qu'il soit d'une durée égale à la durée du crédit et du bail lui-même.

La cession de l'usufruit sera soumise à l’imposition des plus-values éventuelles et fera l'objet de droits de mutation.

Cinquième solution : vente à réméré :

Il s'agit d'un contrat de vente avec une faculté de rachat, en vertu duquel il est convenu que le vendeur pourra reprendre le bien vendu, à condition d'en rembourser le prix et ses accessoires (les frais de la vente notamment).

La mise en place d'un tel mécanisme supposerait, au cas particulier, que soit conclu un bail avec l'acquéreur jusqu'à ce que soit exercée la faculté de rachat.

Cette solution est toutefois contraignante car la faculté de rachat ne peut être exercée que pendant un délai maximum de cinq ans qui ne peut être prolongé, ce qui impliquerait la recherche de financements d'une durée maximale de cinq ans.

En outre, le vente à réméré n'évitera pas le paiement d'un impôt sur la plus-value éventuelle dégagée lors de la cession des actifs et le paiement de droits de mutation.

Enfin, un tel mécanisme risquerait d'être requalifié en un prêt consenti par l'acquéreur et assorti d'un gage que celui-ci conservera si le vendeur n'est pas en mesure de rembourser, à l'échéance, sa dette. Il pourrait alors s'agir d'une requalification en pacte commissoire prohibé par les règles du Code civil. Dans tous les cas, il est impératif de se faire assister d'un notaire pour la mise en œuvre.

Sixième solution : transfert de créances de loyer :

Enfin, une sixième solution pourrait consister à ce que la société signe avec une ou plusieurs filiales des baux commerciaux dont les loyers constitueront des créances cessibles.

Ces créances pourront ensuite être cédées à un tiers sous forme de cession pure et simple ou de titrisation auprès d'un fonds commun de créance.

Il convient de souligner que si la société exploitait les actifs en qualité de crédit-preneur, le seul schéma envisageable serait une cession du contrat de crédit-bail, le bénéficiaire de cette cession consentant à sous-louer les biens immobiliers concernés pour la durée du crédit-bail restant à courir.

Ces actes de sous-location devraient ensuite être contractuellement et automatiquement transformés en baux commerciaux de longue durée. Cette solution impose l’autorisation préalable du crédit-bailleur de procéder à la cession du contrat de crédit-bail et l’autorisation de sous-louer les biens, objet du crédit-bail.

Il convient de souligner que si le bail est de plus de 12 ans, le loyer sera déplafonné au moment de son renouvellement et qu'un bail d'une telle durée doit faire l'objet d'une publication à la Conservation des Hypothèques.